TIERRAS, TERRITORIOS Y RECURSOS DE PUEBLOS Y NACIONES INDÍGENAS EN LA NUEVA CP

El Pleno de la Convención Constitucional ha aprobado a la fecha, con el quorum de dos tercios requerido para estos efectos, varias normas  que reconocen los derechos territoriales de los pueblos  y naciones indígenas. Estos  incluyen el derecho  que dichos pueblos y naciones tienen sobre sus tierras, territorios y recursos. Las mismas normas establecen que la  propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección, debiendo el Estado establecer instrumentos jurídicos  para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución, identificando esta última el mecanismo preferente de reparación. Dichas normas, además, incluyen el derecho de estos pueblos y naciones a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado que se encuentran en sus territorios, así como a  la protección del territorio marítimo y de las aguas ubicadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas.

A continuación se trascriben las normas aprobadas por el Pleno  de la CC en la materia;

Artículo 5 (Comisión de la Democracia)

Los pueblos y naciones indígenas preexistentes y sus miembros, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía y al autogobierno, a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua, al reconocimiento de sus tierras, territorios, la protección del territorio marítimo, de la naturaleza en su dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos, a la cooperación e integración, al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales y a participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Artículo 21: Derecho a las tierras, territorios y recursos (Comisión Derechos Fundamentales)
El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.

La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.

La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.

Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.

Artículo 4 (Comisión Medio Ambiente)

La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en autonomías territoriales indígenas o territorios indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento, en conformidad a la Constitución y la ley.

A ello se agregan los artículo aprobados referidos a las autonomías territoriales indígenas ( artículos 5, 19, 21, 22 y 30 del Capítulo sobre Estado Regional). En estas autonomías indígenas,  como se señalara en Informe de Controversia sobre derecho de libre determinación y autonomías de pueblos indígenas, se reconocen a estos pueblos derechos políticos sobre aquellos territorios que, de conformidad a la ley, sean declaradas como tales.

• Argumentos

  Las normas sobre derechos de pueblos y naciones indígenas sobre las tierras, territorios y recursos han generado fuerte  preocupación en los sectores conservadores representados en la CC, así como representantes de  centros de estudios  afines a estos.   Así por ejemplo la convencional Ruth Hurtado, de Chile Libre  señaló que con la aprobación de esta norma “…queda expreso que esta constitución es indigenista y separatista, que entrega más derechos y más privilegios a los pueblos indígenas por sobre el resto de todos los chilenos”[1].

  En la misma línea el Convencional Manuel José Ossandón (Ind. RN) junto con cuestionar los términos amplios de la norma aprobada sobre tierras indígena, esta norma estaría  generando en la nueva Constitución “un traje a medida para los mapuches respecto de una materia que es por sobre todo legal.”[2]

  Haciéndose eco de estas críticas Felipe Harboe (Col. Apruebo) sostuvo que con esta norma, a la que se opuso por cuanto ella haría de esta una  “constitución identitaria, y menos en que la propiedad tenga mayor o menor protección en razón de etnia o religión”[3].

   

  Otra de las críticas formuladas apuntan al carácter expropiatorio de las normas aprobadas en la materia y de que con ellas se legitimará la violencia  y usurpación de tierras en parte importante del territorio del país que en el pasado fue indígena[4].

  Así, Pablo Fuenzalida,  investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP) sostuvo que  con esta normativa se identifica la restitución de tierras indígenas como una causa de utilidad pública “… de modo tal que la legislación sobre expropiación no pueda desconocer esa causal expropiatoria.”[5]

  Por su parte la convencional Ruth Hurtado sostuvo que “,,,lo único que va a hacer es ramificar al resto del país todo lo que pasa con las usurpaciones y el problema de la violencia a todo el país, y ahora a través de un derecho constitucional, que ningún ciudadano chileno se podrá oponer a esta norma si se llega a aprobar esta propuesta de constitución que sólo establece derechos para unos y no para todos”[6].

  En la misma línea Arturo Zúñiga, Convencional de UDI en tanto, expresó que “esto implica que el 80% de nuestro territorio y las familias que viven en el podrán ser desalojadas de sus hogares ya que están en territorio que hace 200 años fue territorio indígena”[7].

  Son muchos los argumentos que cabe esgrimir frente a las críticas a las normas aprobadas en la materia.  Por de pronto frente a la preocupación de que se abre la puerta a la expropiación para hacer efectiva la restitución por causa de utilidad pública de las tierras indígenas, cabe señalar que esta vía ya había sido propuesta por la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato creada por el Presidente Lagos hace ya dos décadas (2003). Ello a objeto de evitar el pago de precios excesivos por las tierras indígenas adquiridas por el Estado a través de CONADI vía mercado.   La expropiación, además, es regulada en el borrador de nueva constitución a través de un artículo que dispone que  nadie puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación por causa de utilidad pública o interés general. La misma norma agrega que el propietario siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado, y que el pago deberá efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado (artículo 20 Comisión Derechos Fundamentales)

  Junto a lo anterior, es importante recordar que las normas aprobadas por el Pleno de la CC   en esta materia encuentran solido fundamento en el derecho internacional  aplicable a estos pueblos.  Es así como el Convenio Nº 169 de la OIT, ratificado por Chile,  reconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios, los que cubren la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera (artículo 13 y 15). Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos (artículo 15.1).   El  artículo 14. 1 del Convenio 169 establece como regla general  que “[d]eberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.” El inciso 2 del mismo artículo  dispone que “[l]os gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” debiendo instituir procedimientos para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por ellos (artículo 14.3). Los órganos de supervisión de la OIT han establecido que el fundamento de dicho derecho  sobre las tierras es la ocupación tradicional y no el título otorgado por el Estado. Oficina Internacional del Trabajo, 2013). En cuanto a la determinación de las áreas de los pueblos indígenas que deben estar protegidas  por la propiedad indígena, la  OIT ha señalado que  el “…Convenio no cubre simplemente las áreas ocupadas por los pueblos indígenas, sino también «el proceso de desarrollo en la medida en que éste afecte sus vidas… y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera»”(Organización Internacional del Trabajo (2001), Reclamación  contra Colombia).

  En el mismo sentido la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas, a la que el Estado de Chile adhirió, establece en su artículo 26. 1 que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.”    La misma Declaración agrega  en su artículo 28  que  “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.  Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.”

  Los órganos del Sistema de la ONU han considerado que la regla general en estos casos es la devolución de las tierras, territorios o recursos de los que han sido privados sin consentimiento. Solo cuando por razones concretas ello no sea posible, propone se otorgue una indemnización, en lo posible con tierras.  Así el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exhortado a los Estados Partes de la Convención EDR   a que en  “…en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas para que les sean devueltos.  Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios.” (Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas, 1995).

  Los mismos derechos han sido afirmados de manera reiterada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.   Desde su decisión en el caso Awas Tingni Vs. Nicaragua hasta la fecha la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)  ha sido categórica en señalar que “…el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.”(Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua 2001, párr.. 148.

  En el mismo caso la Corte  IDH señaló que  la propiedad territorial indígena como forma de propiedad encuentra su fundamento no en el reconocimiento estatal sino en el uso y posesión tradicional de las tierras y de los recursos. En el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay la Corte IDH  reitero en su sentencia que “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana.”(Corte IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, 2005, párr. 137).

  Más tarde la misma Corte IDH ha señalado que estos derechos pueden “…expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura” (Corte IDH,  Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, 2006; párr. 131). Profundizando en los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales,  la misma Corte IDH  en el Caso Saramaka Vs, Surinam sostuvo que   “[…] el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los miembros de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida.” (Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam… párr. 122)

  Los derechos de pueblos indígenas sobre las aguas y el espacio marítimo que  estos  pueblos ocupan o utilizan de alguna otra manera, deben entenderse protegidos por el artículo 13 del Convenio 169.  Tanto las aguas como los espacios marinos  encuentran reconocimiento en el artículo 25 de la DNUDPI la que dispone el derecho de estos pueblos a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con, entre otros, las “…aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado”, estableciendo el deber de los estados de proteger dicha relación.

  Los derechos a los espacios costeros y marinos de uso consuetudinario de pueblos indígenas también han sido reafirmados por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU en su decisión de 2005 ante al reclamo del pueblo maorí de Nueva Zelanda, con ocasión de una legislación estatal que les confiscó estos derechos. En dicha decisión este Comité estableció que “[t]eniendo en mente la complejidad de las cuestiones involucradas, esta legislación a juicio del Comité parece, en balance, contener aspectos discriminatorios en contra de los Maori, en particular en la extinción de la posibilidad de establecer los derechos consuetudinarios de los Maori sobre la costa y el lecho del mar y en su incapacidad para proveerles un derecho garantizado  de reparación, a pesar de las obligaciones del Estado Parte bajo los artículos 5 y 6 de la Convención”.( Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU, Reclamación contra Nueva Zelandia,  2005   parág. 6.) En atención a lo anterior el Comité ordenó al Estado de Nueva Zelanda a buscar caminos para mitigar los efectos discriminatorios de esta legislación, incluyendo a través de la adopción de reformas legales.

  El reconocimiento y protección de los derechos  de estos pueblos sobre sus tierras y el territorio, así como también  sobre los  recursos naturales que hay en ellos,  han sido centrales en el  tratamiento constitucional de América Latina. Desde la CP de Brasil (1988), la que reconoció a los denominados  “indios” su organización social, costumbres, lenguas, creencias, tradiciones y los “derechos originarios” sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, estableciendo la obligación de la Unión de demarcarlas, protegerlas y hacer respetar sus bienes (art. 231), las cartas fundamentales que refieren a estos pueblos han referido al deber de los Estados de dar reconocimiento y protección a los derechos de estos pueblos sobre sus tierras, territorios y recursos. Destacan en este sentido  la  CP  de Colombia (1991) que reconoce y protege los resguardos indígenas (artículo 63), así como las entidades territoriales indígenas, las que serán gobernados por concejos conformados y reglamentados según sus usos y costumbres.  Las CP de Ecuador (2008) y de Bolivia (2009) reconocen los derechos territoriales de estos pueblos, incluyendo en ellos los derechos de posesión y propiedad ancestral de sus tierras y territorios (artículo 57 CP Ecuador y artículos 2 y 30 CP Bolivia), así como derechos de usufructo, conservación y administración de recursos naturales (artículo 57 CP E); y participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios (artículo 30 CP B). Vinculado a estos recursos, la CP de Ecuador reconoce a los pueblos indígenas derechos de consulta previa, libre e informada frente a la exploración y explotación de dichos recursos, a la participación en los beneficios de su explotación (artículo 57), y la de Bolivia, el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan (artículo30).  A nivel legislativo la casi totalidad de los Estados de la región cuentan con normativa que establece el deber del Estado de proteger las tierras y territorios y establece mecanismos para su delimitación, demarcación y titulación.

  A nivel constitucional la CP de Canadá (1982) reconoce  los derechos de tratado de los pueblos “aborígenes” , lo que incluye tanto los tratados antiguos como los tratados modernos celebrados entre ese Estado y dichos pueblos,  los que en una medida importante tratan sobre las tierras, territorios y recursos indígenas. En el nivel legislativo también destacan el caso de  Australia cuya Acta del Título Nativo de 1993 reconoció y dio  protección del título nativo sobre sus tierras originarias estableciendo un Tribunal Nacional de Títulos Indígenas para administrar títulos existentes, así como procesar las solicitudes de reclamos de títulos de tierras y aguas indígenas. También destaca  el caso de Nueva Zelanda cuya Ley del Tratado de Waitangi (1975), creó el Tribunal de Waitangi con el objeto de atender e investigar las quejas del pueblo Maorí relativas al Tratado firmado en 1840, y de sugerir al Estado neozelandés acuerdos con las comunidades indígenas, la mayor parte de ellos referidos a los derechos sobre tierras.

  [1] https://www.emol.com/noticias/Nacional/2022/05/04/1059973/cc-aprueba-expropiados-precio-justo.html

  [2] https://www.pauta.cl/politica/comision-derechos-fundamentales-indemnizaciones-tierras-indigenas

  [3] https://www.pauta.cl/politica/comision-derechos-fundamentales-indemnizaciones-tierras-indigenas

  [4] https://www.pauta.cl/politica/comision-derechos-fundamentales-indemnizaciones-tierras-indigenas

  [5] https://www.ex-ante.cl/convencion-la-incertidumbre-que-abrio-la-aprobacion-de-la-restitucion-territorial-indigena-via-expropiaciones/

  [6] https://www.emol.com/noticias/Nacional/2022/05/04/1059973/cc-aprueba-expropiados-precio-justo.html

  [7] Ídem.

   

• Actores

  Los artículos antes referidos sobre tierras, territorios y recursos de pueblos indígenas fueron aprobados por los dos tercios del Pleno de la CC.  En términos generales concurrieron a su aprobación  convencionales de Pueblos Originarios; la Coordinadora Plurinacional y Popular;  Pueblo Constituyente (ex  Lista del Pueblo);  Movimientos Sociales Constituyentes;  Chile Digno; Frente Amplio,  Convergencia Social, Comunes y Fuerza Común; Colectivo Socialista; Independientes por una nueva Constitución, incluyendo Independientes No Neutrales. Ello en tanto que el rechazo provino de convencionales de Independientes RN-Evópoli e  Independientes UDI y ligados al Partido Republicano. El voto del Colectivo del Apruebo con respecto a las normas sobre tierras, territorios y recursos indígena en tanto fue  diverso, incluyendo el rechazo, la abstención  y la aprobación respecto a las distintas normas sometidas al Pleno de la CC en la materia.

• Proyección

  Como hemos visto,  las normas hasta ahora aprobadas por el Pleno de la CC en relación a los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras, los territorios y los recursos  van en la dirección de la tendencia del tratamiento sobre la materia  hoy prevaleciente en el derecho internacional y comparado. La proyección obvia respecto al reconocimiento de estos  derechos de los pueblos y naciones indígenas, es que ellos serán aprobados por el Pleno de la CC. Ello dado las mayorías existentes en su interior.  Al hacerlo no solo se estará haciendo justicia frente a una larga deuda histórica del Estado de Chile en la materia, producto del despojo del que estos pueblos han sido objeto de sus tierras, territorios y recursos de uso y ocupación tradicional, sino que se están generando los mecanismos institucionales para hacer frente a una problemática que ha dado lugar a uno de los conflictos sociales más críticos que hoy se vive en el país, conflicto que se ha tornado cada vez más violento.

  Sería recomendable que la Comisión de la CC que elaborará las disposiciones transitorias establezca la periodicidad de la aplicación de estas normas, las que dada la gravedad de los conflictos de tierras en el territorio de ocupación  tradicional mapuche debería ser de corto plazo.