Derechos de participación, consulta y consentimiento libre previo e informado de Pueblos y Naciones Indígenas en la Nueva Constitución Política

Por: José Aylwin, Observatorio Ciudadano

Comisión: Normas aprobadas por el Pleno (Convención Constitucional, Borrador Nueva Constitución, 14 de mayo de 2022)

• Resumen

  El Pleno de la Convención Constitucional ha aprobado a la fecha, con el quorum de dos tercios requerido para estos efectos, diversas normas que reconocen los derechos de participación, consulta y al consentimiento libre, previo e informado (CLPI) de los pueblos  y naciones indígenas.

  A continuación se transcriben las normas aprobadas por el Pleno de la CC en materia de participación;

  Artículo 5 (Comisión de la Democracia)

  Los pueblos y naciones indígenas preexistentes y sus miembros, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía y al autogobierno, a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua, al reconocimiento de sus tierras, territorios, la protección del territorio marítimo, de la naturaleza en su dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos, a la cooperación e integración, al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales y a participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

  Es deber del Estado Plurinacional, respetar, garantizar y promover con participación de los pueblos y naciones indígenas, el ejercicio de la libre determinación y de los derechos colectivos e individuales de que son titulares.

  En cumplimiento de lo anterior, el Estado debe garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones, así como su representación política en órganos de elección popular a nivel local, regional y nacional.

  Artículo 59

  Se establecerán escaños reservados para los pueblos y naciones indígenas en los órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional y local, cuando corresponda y en proporción a la población indígena dentro del territorio electoral respectivo, aplicando criterios de paridad en sus resultados. Una ley determinará los requisitos, forma de postulación y número para cada caso, estableciendo mecanismos que aseguren su actualización.

  Artículo 60

  Los escaños reservados en el Congreso de Diputadas y Diputados para los pueblos y naciones indígenas serán elegidos en un distrito único nacional. Su número se definirá en forma proporcional a la población indígena en relación a la población total del país. Se deberán adicionar al número total de integrantes del Congreso. La ley regulará los requisitos, procedimientos y distribución de los escaños reservados. La integración de los escaños reservados en la Cámara de las Regiones será determinada por ley.

  Artículo 61

  Podrán votar por los escaños reservados para pueblos y naciones indígenas sólo los ciudadanos y ciudadanas que pertenezcan a dichos pueblos y naciones y que formen parte de un registro especial denominado Registro Electoral Indígena, que administrará el Servicio Electoral.

  Dicho registro será construido por el Servicio Electoral sobre la base de los archivos que administren los órganos estatales, los que posean los pueblos y naciones indígenas sobre sus miembros y de las solicitudes de ciudadanos y ciudadanas que se autoidentifiquen como tales, en los términos que indique la ley. Se creará un registro del pueblo tribal afrodescendiente chileno bajo las mismas reglas del presente artículo.

  A estas normas se agregan otras que reconocen el derecho de pueblos y naciones indígenas a la participación, entre las que se encuentran aquellas referidas a escaños reservados de pueblos indígenas en proporción a la población en Consejo Municipal (artículo 8 Estado regional);  las normas sobre participación  indígena de estos pueblos en el Sistema Nacional de Salud  (artículo 8 Derechos Fundamentales) y en el Sistema Nacional de Educación (artículo 20 quinquies Derechos Fundamentales); aquellas que disponen  su participación  en el Consejo de la Justicia (artículo 29 Sistemas de Justicia) y en la Asamblea Constituyente para la elaboración de una nueva Constitución ( artículo 82 Reforma de la Constitución). También la disposición que reconoce el derecho a participar libremente en la vida cultural y artística y a gozar de sus diversas expresiones, bienes, servicios e institucionalidad  (artículo 9 Sistemas de Conocimientos).

  En cuanto al derecho a  la consulta y al CLPI de pueblos indígenas, las normas aprobadas por el Pleno son las siguientes:

  Artículo 7: De la Participación en las entidades territoriales en el Estado Regional

  Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, ejecución, evaluación, fiscalización y control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes. Los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución. (Estado Regional)

  Artículo 25: Derecho a la consulta de los pueblos y naciones indígenas

  Los pueblos y naciones indígenas tienen el derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de éstos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe. (Derechos Fundamentales)

• Argumentos

  Las normas sobre derechos de participación y sobre la consulta y el CLPI de los pueblos y naciones indígenas aprobadas  por el Pleno de la CC, al igual que las normas sobre plurinacionalidad, libre determinación, tierras y territorios, han sido también impugnadas  los sectores conservadores representados en la CC, así  como por organizaciones ciudadanas de derecha y de centro que han tenido una postura crítica  a las normas aprobadas por el Pleno de la CC en la materia.  Así en relación a las disposiciones aprobadas por el pleno que establecen  el deber del Estado de garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones, así como su representación política en órganos de elección popular a nivel local, regional y nacional,  los y las convencionales de los conglomerados de derecha sostuvieron que ello atentaría  en contra del derecho a la igualdad.  Una entidad que se hizo eco de esta argumentación es la denominada Amarillos por Chile, quienes en una declaración de marzo de 2022 sostuvo al respecto; “… se acaba de aprobar hace un par de días en el pleno… derecho a escaños reservados en todas las instancias y cuerpos elegidos (municipalidades, Cores, Congreso, etc.) violando así el principio esencial a toda democracia de un ciudadano, un voto. Acaban de enterarse los chilenos y los chilenos que su voto no vale lo mismo que el de otros chilenos y chilenas.”  [1]

  Otra norma cuestionada fue aquella  que establece el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas y obtener su CLPI en asuntos que afectan sus derechos reconocidos en la CP. Así el convencional Ruggero Cozzi (RN) sostuvo que este artículo se transformará en un poder de veto para los pueblos indígenas.  Así señaló; “Según el Convenio 169 de la OIT la consulta indígena es una obligación de medios y no de resultados, es decir, no exige necesariamente llegar a un acuerdo con la comunidad consultada. En cambio, la norma constitucional aprobada por el pleno tiene a mi juicio una redacción poco feliz. Más de algún juez podría entender que ahora los pueblos indígenas cuentan con poder de veto. Es un incentivo a la litigación. Los proyectos de inversión y la creación de empleos será más difícil en zonas donde habitan pueblos indígenas”[2]

  En la misma línea convencional Fuad Chahín (Colectivo Apruebo) señalo “[y]a no solo será necesaria la consulta sino que lo que se necesita es el consentimiento y por lo tanto se eleva el estándar en la Constitución mucho más allá de lo que son las obligaciones de los instrumentos internacionales que ha suscrito y ratificado Chile. Esto se transforma en un derecho a veto de las comunidades en cualquier asunto o materia que las pueda afectar”[3].

  Respecto al derecho de los pueblos indígenas a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, cabe partir señalando que constituye un derecho fundamental reconocido en todos los instrumentos internacionales referidos  a estos pueblos ratificados por Chile o a los que ha adherido, así como también por  los instrumentos  generales de derechos humanos que les son aplicables.    Tal como se señala en los preámbulos de los primeros instrumentos, los pueblos indígenas se han visto marginados e imposibilitados de ejercer derechos humanos fundamentales, como lo es el derecho de participación.  Como parte del derecho a la igualdad y no discriminación, y como se verá en detalle más adelante en este Informe,  a través de este derecho se busca que estos pueblos  puedan “..gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población”. (Convenio 169 de la OIT artículo 2.2.a).  Para estos efectos el Convenio 169 dispone que  los estados deben establecer medios para que estos pueblos “…puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.” (artículo 6.1).  El mismo Convenio agrega que dichos pueblos “…deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” (artículo 7.1).

  El mismo derecho está reconocido en el artículo 5 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas, la que dispone la participación plena de estos pueblos en la vida política, económica, social y cultural del Estado es “si lo desean”, redacción que ha sido incorporada  en la norma constitucional sobre la materia aprobada por el Pleno.  Ello debe entenderse como una expresión del derecho a libre determinación en virtud del cual la participación en la vida del Estado es concebida como una alternativa de los pueblos indígenas, y no como una obligación. Ello en contraste con  los estados para los cuales establecer las condiciones que permitan asegurar la participación indígena constituye una obligación.  La misma Declaración dispone que el derecho de los pueblos indígenas a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten sus derechos  puede ser por representantes elegidos por ellos “…de conformidad con sus propios procedimientos…” (artículo 18).  De manera análoga, la Declaración Americana sobre estos derechos dispone en su artículo XXIII el derecho a la participación plena y efectiva, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias instituciones, en la adopción de decisiones en las cuestionen que afecten sus derechos y que tengan relación con la elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y acciones relacionadas con los asuntos indígenas.

  Es importante referir acá a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Yatama Vs. Nicaragua (2005)  sobre el derecho a la participación política de pueblos indígenas a través de sus propias instituciones. En su sentencia en este caso originado en la denuncia de una organización indígena de la Costa Atlántica de Nicaragua  por la denegación de su reconocimiento como partido político y, como consecuencia de ello, su exclusión de participar en elecciones municipales del  2000 , la Corte IDH sostuvo que el Estado de Nicaragua vulneró el derecho de participación política de esta organización. Ello en razón de que solo permitió la participación en los procesos  electorales a través de la institucionalidad de los partidos políticos. Como consecuencia de ello dicha  Corte dispuso que el Estado de Nicaragua debía adoptar medidas para garantizar que los  miembros de  esta Comunidad pudiesen participar, en condiciones de igualdad   “…de manera directa y proporcional a su población  en la dirección de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias  instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de  organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados  en la Convención.”  (Corte IDH (2005) Yatama Vs. Nicaragua parág. 225)

  El derecho a la participación política indígena ha  encontrado amplia aplicación en el derecho constitucional latinoamericano. Así la CP de Colombia (1991) estableció un número adicional de dos senadores a ser electos por comunidades indígenas mediante circunscripción nacional especial que se suman a los 100 establecidos. Dicha CP establece, además, circunscripciones electorales especiales para la Cámara de Representantes para permitir la participación de, entre otros, los grupos étnicos. En el caso de Bolivia, la CP (2009) crea circunscripciones especiales indígena originario campesinas (CEIOC), las que se regirán por el principio de densidad poblacional en cada departamento, que elegirán siete representantes, de un total de 130, en la Cámara de Diputados. Además establece que estos podrán elegir a sus representantes para estas instancias a través de sus propias formas de elección. En el caso de  la CP de Ecuador  (2008) se establece el derecho a participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado (artículo 57). En el caso de la CP de Venezuela (1999) esta garantiza la representación indígena en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena, conforme a la ley.  En otros países de América Latina  (Perú y  Ecuador) se garantiza la representación indígena en distintos órganos elegidos  en forma democrática mediante ley.  También en otros contextos como el de Nueva Zelanda, se estableció   mediante legislación temprana (1867), ampliada posteriormente, la representación especial del pueblo Maori en el  Parlamento a través de siete escaños especiales de un total de 120.  Aunque sin rango constitucional, ni tampoco a través de cupos especiales, la representación indígena a  también a nivel de los parlamentos de estados como Australia y Canadá, los que cuentan con una participación parlamentaria bastante similar a su demografía. (Aylwin y Policzer , 2020) https://doi.org/10.11575/sppp.v13i0.69081

  En cuanto al derecho a la consulta y al consentimiento libre previo e informado (CLPI), estos también encuentran fundamento en instrumentos internacionales ratificados por Chile o a los que ha adherido.  Así la obligación de los estados de consultar a  los pueblos indígenas de buena fe,  de manera apropiada, y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento ante  legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente, así como también  antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, se encuentra establecida a través del Convenio 169 de la OIT (artículos 6.1 y 2 y 15.2 ). De acuerdo a la OIT entre las características de la consulta, se encuentran además de la buena fe de las partes,  su naturaleza previa, el que esta no deba limitarse a una mera información, y la necesidad que se haga con las instituciones representativas de los pueblos indígenas. (Oficina Internacional del Trabajo, 2013). De acuerdo al Convenio 169,  el consentimiento libre previo e informado (CLPI) constituye un requisito a alcanzar y no solo una finalidad en las consulta con pueblos indígenas  en el caso del traslado  o reubicación de estos pueblos desde sus tierras (artículo 16.2).

  La Declaración de Naciones Unidas  antes referida dispone como regla general  la obligación de los estados de celebrar consultas de buena fe con los pueblos indígenas por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que les afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. (artículo 19). La  misma finalidad es considerada  en las consultas en los casos de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos. (artículo 32.2).  Excepcionalmente, dispone que los estados tienen la obligación de obtener el CLPI en el caso en que el proyecto de lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales  (artículo 10.1) y en los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos u  operaciones militares en las tierras o territorios indígenas (arts. 29.1 y 30.1  respectivamente).  La Declaración Americana sobre derechos de estos pueblos también establece como regla general la consulta a los pueblos indígenas frente a medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artículo XXIII 2). Excepcionalmente establece el requisito del CLPI frente a los programas de investigación, experimentación biológica o médica, así como la esterilización de los pueblos y personas indígenas (artículo  XVIII3).

  La Corte IDH estableció en su jurisprudencia en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador (2012) la obligación de consultar frente a un proyecto de inversión debe ser manera informada, según las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, en el marco de una comunicación constante entre las partes,   de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Con todo,  diversos órganos de supervisión de estos instrumentos han señalado la importancia de lograr dicho acuerdo el CLPI de los pueblos indígenas en los procesos de consulta. Así la OIT ha señalado: “[l]a  importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más severas sean las posibles consecuencias para los pueblos indígenas involucrados. Si, por ejemplo, hay peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o duraderas.” (Oficina Internacional del Trabajo, 2013; p.17)

  De manera análoga, la Corte IDH ha señalado  en su jurisprudencia en el caso del pueblo Saramaka vs Surinam “…  que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.” (Corte IDH.   Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, 2007, parág. 134 )

  Diversos pronunciamientos de los órganos de Naciones Unidas dan cuenta del consenso existente en torno a los supuestos para la exigencia del consentimiento en los procesos de consulta con pueblos indígenas. Así el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas en su Recomendación General núm. 23 (1997) referida  a los derechos de los pueblos indígenas recomendó a los Estados partes “…que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado.” (Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unida, 1997; parág 4.d).  Por otra parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones en su decisión en el caso de Ángela Poma Poma Vs. Perú de 2009, caso de una comunidad indígena afectada por proyecto de  construcción de pozos  de extracción de aguas subterráneas en tierras de ocupación tradicional de dicha comunidad por empresas  autorizada por el Estado de Perú,  y al amparo del artículo 27 del P Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre derechos de las minorías étnicas y culturales,  señaló que,  en el caso de medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, “…la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad”.  (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 2009). Poma Poma Vs. Perú.  Parág. 7.7)

  El derecho a la consulta y/o participación de los pueblos indígenas en el contexto dela explotación de recursos naturales en sus territorios está considerado en el derecho constitucional latinoamericano en las CP de Bolivia (2009), Colombia (1991), México (1917 ref 2001),  y Venezuela (1999). A nivel legislativo esta tiene desarrollo en la mayor parte de los estados de la región, destacando la legislación sobre este derecho en el caso de Brasil (2003, 2007 y 2012), Bolivia (2010 y 2014), Colombia (1998), México (2003) y Perú  (2011).    En los países anglosajones destaca a nivel Constitucional Canadá, cuyo reconocimiento de derechos aborígenes y de tratado (sección 35 CP 1982) ha sido interpretado por la Corte Suprema de ese país como incluyente del derecho a la consulta de los pueblos indígenas sobre asuntos que les conciernen, y en casos de proyectos de desarrollo en sus territorios da fundamento al derecho al CLPI  (Tsilhqot’in Nation  vs Canadá; SCC, 2014). El derecho a la consulta de los pueblos indígenas frente a medidas que les afecten, en particular aquellas que recaen en proyectos de desarrollo en sus tierras y territorios,  ha sido reconocido con rango legal a los pueblos indígenas en Australia y Nueva Zelanda. A ello se suma en el caso de los países nórdicos el  reconocimiento de este derecho en la CP de la República finlandesa (1999).

  [1] https://www.amarillosxchile.cl/

  [2] https://www.latercera.com/politica/noticia/convencion-aprueba-elevar-estandar-de-la-consulta-indigena-y-exigir-consentimiento-para-todos-los-asuntos-que-afecten-los-derechos-de-los-pueblos-originarios/CP7D4Y5GZVEIFI7O6HJV3BI4NA/

  [3] https://www.latercera.com/politica/noticia/convencion-aprueba-elevar-estandar-de-la-consulta-indigena-y-exigir-consentimiento-para-todos-los-asuntos-que-afecten-los-derechos-de-los-pueblos-originarios/CP7D4Y5GZVEIFI7O6HJV3BI4NA/

• Actores

  Los artículos antes reseñados sobre la materia fueron aprobados por los dos tercios del Pleno de la CC.  En términos generales concurrieron a su aprobación  convencionales de Pueblos Originarios; la Coordinadora Plurinacional y Popular;  Pueblo Constituyente (ex  Lista del Pueblo);  Movimientos Sociales Constituyentes;  Chile Digno; Frente Amplio,  Convergencia Social, Comunes y Fuerza Común; Colectivo Socialista; Independientes por una nueva Constitución, incluyendo Independientes No Neutrales. Ello en tanto que el rechazo provino de convencionales de Independientes RN-Evópoli e  Independientes UDI y ligados al Partido Republicano. El voto del Colectivo del Apruebo con respecto a las normas sobre participación, consulta y CLPI en tanto fue  diverso, incluyendo el rechazo, la abstención  y la aprobación respecto a las distintas normas sometidas al Pleno de la CC en la materia.

• Proyección

  Como hemos visto,  las normas hasta ahora aprobadas por el Pleno de la CC en relación a el derecho a la participación, consulta y el CLPI de los pueblos y naciones indígenas  son plenamente consistentes con las directrices hoy prevaleciente en el derecho internacional y comparado que les son aplicables. La proyección obvia respecto al reconocimiento de estos  derechos de los pueblos y naciones indígenas, es que ellos serán aprobados por el Pleno de la CC. Ello dado las mayorías existentes en su interior.

  Con todo sería recomendable que la Comisión de Armonización de la CC establezca una norma coherente en materia derecho a la consulta y derecho al CLPI.  Ello toda vez que como se señalara,  mientras en el Capítulo sobre Estado Regional se establece que “[l]os pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución “ (artículo 7 ), el en Capítulo sobre Derechos Fundamentales se dispone que estos pueblos y naciones “…tienen el derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de éstos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe”  (artículo 25).  Así mientras en la primera disposición el CLPI de pueblos y naciones indígenas aparece como un requisito a alcanzar por el Estado en los procesos de consulta, en el segundo caso solo aparece como obligación del Estado el que las consultas con pueblos indígenas sean previas, libres e informadas, pero no necesariamente consentidas por estos.

  Se recomienda que esta Comisión tenga presente que las directrices del  derecho internacional así como el derecho constitucional comparado sobre esta materia, las que, como se señalara,  establecen como regla general el criterio de que el derecho a la consulta a pueblos indígenas tiene por objeto o finalidad de obtener el CLPI, pero que la obligación de los estados de lograr el CLPI de estos pueblos se limita  a las situaciones específicas que fueron identificadas.