Consagración del agua en la Nueva Constitución

Como primer acercamiento al tratamiento que podría adoptar el agua en el contexto de la elaboración de una Nueva Constitución, es necesario tener presente cuáles son las implicancias de cada una de las alternativas que en el último tiempo han estado en la palestra política respecto del tratamiento del recurso hídrico a propósito del proceso constituyente.

De este modo, es posible acercarse a la regulación de las aguas en la Nueva Constitución desde dos puntos de vista que resultan centrales para entender el debate. El primero de ellos dice relación con la calidad del agua como recurso (o “el agua como recurso” o “bien apropiable”) necesario tanto para la subsistencia humana y de los ecosistemas, pero también necesaria para llevar a cabo diversas actividades económicas, de aquí nace una primera tensión. A este nivel del debate, son relevantes materias como asegurar el derecho humano al agua potable y saneamiento para subsistencia y saneamiento, garantizar el agua necesaria para la subsistencia de los ecosistemas, discutir acerca de la propiedad sobre las aguas (abolir la propiedad de las aguas, mantener la propiedad de las aguas y en este caso, las limitaciones del derecho de propiedad sobre las aguas).

Un segundo punto de vista que es relevante tener en cuenta al momento de observar el debate constitucional en torno al recurso hídrico, dice relación con su relación con los ecosistemas  (o “rol ambiental”), como elemento central para la conservación de éste, además de los desafíos futuros que enfrentará tanto nuestro país como el mundo entero en el contexto de la lucha contra la crisis climática y ecológica,  donde uno de los elementos centrales dice relación con el estrés hídrico al que apunta el mundo científico que sufrirá Chile.

A grandes rasgos, desde la perspectiva del agua como recurso, para comprender de mejor manera el debate que girará en torno a ella, deben comprenderse los conceptos del agua como bien nacional de uso público y el derecho de propiedad que recae sobre sobre los derechos para aprovecharla. Actualmente, nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código Civil (artículo 595) y el Código de Aguas (artículo 5), consagra al agua como bien nacional de uso público, es decir, pertenece a la Nación toda, y es posible constituir sobre ella derechos de aprovechamiento de aguas, los que se encuentran protegidos por el derecho de propiedad, por lo que la limitación en el uso, goce y disposición de ellos, debe ir de la mano con una expropiación. En cambio, desde su “rol ambiental”, actualmente no existe regulación alguna que lo considere como tal.

En relación con el agua como derecho humano, ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina y reciente jurisprudencia de las Cortes del país, enmarcándolos en su relación e interdisciplinariedad con el derecho a la vida, salud, y al ambiente sano. Asimismo, en numerosos fallos se ha evidenciado el especial vinculo que existiría entre los grupos en especial de condición de vulnerabilidad y el acceso a agua potable y servicios de saneamiento, como niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, y pueblos originarios.

Entonces, para la elaboración de este informe, fueron recogidas las posturas de candidatos y candidatas a la Convención Constitucional que redactará la Nueva Constitución consagradas en sus programas, eligiendo del universo de candidatas y candidatos, aquellos cuyas visiones sobre esta materia, son opuestas o, al menos, heterogéneas.

1. Movimiento de Defensa del Agua, la Tierra y la Protección del Medioambiente, Modatima
2. Coordinación de Territorios por la Defensa de los Glaciares
3. Fundación Glaciares Chilenos
4. Sociedad Civil por la Acción climática, SCAC
5. Fundación Newenko
6. Movimiento por el agua y los territorios, MAT
7. Aguacero Constituyente
8. Greenpeace Chile, campaña Suelta el Agua.
9. ONG Fima
10. Fundación para el progreso
11. Centro del Agua Universidad de Concepción
12. Fundación chile, escenarios hídricos 2030
13. Confederación de la producción y del Comercio
14. Federaciones Juntas de Vigilancia

Los programas de las candidaturas a la Convención Constitucional revisadas fueron las siguientes: Sociedad Civil por la Acción Climática (SCAC); Carolina Vilches, candidata distrito 6, Apruebo Dignidad, Independiente, Comunes; Teresa Marinovic, candidata distrito 10, Lista Vamos por Chile, Independiente Renovación Nacional; y Hernán Larraín, candidato distrito 11, Lista Vamos por Chile, Evópoli.

De la revisión de los documentos, es posible identificar al menos cuatro ideas centrales respecto de las cuales gira el debate en torno al reconocimiento constitucional del agua.

Dos de ellas son compartidas de forma transversal por todo el espectro político objeto de revisión, pero con ciertos matices. El primero de ellos dice relación con la consagración constitucional del aseguramiento del agua para consumo humano. El segundo de ellos corresponde a consagrar a nivel constitucional el agua como un bien nacional de uso público.

Las dos ideas restantes, son divergentes de forma bastante radical. La primera de ellas dice relación con la forma en que debe abordarse la noción vigente de propiedad sobre las aguas o sobre los derechos de aprovechamiento que se constituyen respecto de ellas. Los sectores asociados a la derecha política sostienen que debe mantenerse la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, con o sin limitaciones (varía dependiendo del sector). Por otro lado, los sectores cercanos a la izquierda política sostienen la idea de eliminar la noción de propiedad sobre las aguas. La segunda idea respecto de las cuales existen miradas contrapuestas entre ambos sectores políticos es la noción de derecho humano al agua. De los programas revisados, todos, salvo el de Teresa Marinovic, contempla su consagración a nivel constitucional.

-Propuesta de SCAC para una Constitución Ecológica:^[1] Documento que alberga las materias constitucionales que deben ser incorporadas dentro del debate constitucional. En relación con el agua, se le reconoce como derecho humano ambiental, y se propone la consagración del derecho humano al agua, el cual se basa en la seguridad hídrica, que define de manera amplia e incluye los distintos usos del agua como recurso renovable, contemplando dimensiones como el consumo humano, la protección del agua como recurso renovable, el desarrollo productivo y los riesgos del cambio climático.

El documento presentado por la SCAC identifica que la sola declaración del derecho humano al agua no es suficiente y necesita estar reflejada en una garantía efectiva respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Además, propone el concepto de “seguridad hídrica”, como una forma de asegurar que el elemento hídrico sea considerado en su multiplicidad de funciones ecosistémicas.

Asimismo, se debe generar un concepto adecuado de territorio, en que el elemento hídrico tenga relevancia, ya que se considera como una parte fundamental de los ecosistemas.

Por último, es necesario entregarle un valor al elemento hídrico sobre el derecho de propiedad (lo que quiere decir que en aquellos casos en que la propiedad sobre el agua entre en conflicto con otros elementos de interés de las personas, como asegurar el consumo o el medio ambiente, éstos últimos tengan prominencia por sobre el derecho de propiedad que alguien pueda tener sobre el agua). Entenderlo desde un bien común o un bien nacional de uso público, y limitar el dominio sobre el mismo es la recomendación.

-Carolina Vilches:^[2] Del programa presentado por Carolina Vilches para la Convención Constitucional, titulado “Crearemos nuestra Constitución, por el Agua y la Vida” se puede evidenciar un amplio desarrollo en relación con la gestión de las aguas y el reconocimiento del derecho humano al agua y saneamiento.

Del programa se puede desprender que Carolina identifica el principal desafío a nivel constitucional en torno al agua, el cual sería la erradicación de la configuración del agua como una mercancía, plasmada en el artículo 19 N°24, relativo al derecho de propiedad. El agua no puede seguir regida por las lógicas del mercado, no es posible seguir pensando que es un recurso inagotable. Por esto, propone la promoción de la gestión sostenible, de un modelo de desarrollo sostenible que no solo garantice el acceso del recurso hídrico, sino que de todos los bienes naturales.

Asimismo, el programa enfatiza en la importancia de la consagración del derecho humano al agua potable y al saneamiento, el cual es un derecho humano que debe ser garantizado a través del poder constituyente como un bien común para la población en general.

-Teresa Marinovic^[3]: En el programa para la Convención Constitucional presentado por Teresa Marinovic, es posible identificar dos dimensiones respecto del recurso hídrico y la forma en que propone abordarlo en una eventual Nueva Constitución. Por una parte, se encuentra la dimensión que podríamos llamar “ambiental”, asociada a su visión respecto del actual artículo 19°N°8 de la Constitución y de cómo sería reformado desde su  visión en el nuevo texto constitucional, poniendo énfasis en lo que ella denomina “gestión sustentable del recurso hídrico”. Esta gestión se materializaría mediante la implementación de un “plan hídrico nacional”, el cual deberá proporcionar soluciones de largo plazo para enfrentar los desafíos asociados a la escasez de este recurso. Menciona entre dichos desafíos las sequías, desertificación, caudal mínimo para la biodiversidad y disponibilidad mínima requerida de agua potable para el consumo humano. Sobre este aspecto, cabe tener presente que propone una restricción al recurso de protección en materia ambiental (es decir, que restringe o reduce los casos en que una persona puede acceder a un Tribunal cuando vea afectado algún derecho relacionado con un conflicto en materia de uso del agua), ya que este procedería sólo frente a “un acto u omisión arbitraria imputable a una autoridad en materia de fiscalización de las restricciones específicas impuestas para proteger el medio ambiente”, de su redacción se entiende que se excluye la posibilidad de recurrir en contra de actos u omisiones de particulares.

Una segunda dimensión dice relación con la propiedad de las aguas. En esta materia el programa profundiza el régimen de propiedad privada sobre las aguas respecto de la regulación contemplada en la actual Constitución. Esto se manifiesta en que se establece que los derechos de aprovechamiento de aguas serán otorgados conforme a la ley, pero prohibiendo el establecimiento de limitaciones temporales para su ejercicio (en otras palabras, el Estado no puede intervenir en los usos a los que se destinarán las aguas sobre las que se tiene derecho a usar). Mantiene la calidad de bien nacional de uso público de las aguas y establece la posibilidad de interponer una acción de protección frente a actos u omisiones que afecten el ejercicio del derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.

-Hernán Larraín^[4]: En el programa del candidato a constituyente perteneciente a Evópoli, se refiere al rol del recurso hídrico como recurso vital para la subsistencia humana y para el buen desarrollo de los ecosistemas, dadas estas cualidades, estima necesaria entregar a las aguas la calidad de bien nacional de uso público a nivel constitucional.

Adicionalmente, en cuanto a los derechos de aprovechamiento de aguas, en su programa manifiesta la necesidad de entregar al legislador la forma en que se constituirán los derechos de aprovechamiento de aguas, fijando sí, como limitaciones a su ejercicio razones de bien común. Entre estas razones menciona el aseguramiento del consumo humano y los demás usos prioritarios que establezca el legislador.

Finalmente, manifiesta la idea de incorporar dentro del catálogo de derechos fundamentales, el derecho humano al agua como derecho autónomo, es decir que sea garantizado por su valor en sí mismo y que no dependa de otros derechos, como el derecho de propiedad o el derecho de vivir en un ambiente libre contaminación como ocurre en la actualidad. Propone que este derecho deberá ser garantizado por el Estado.

^[1] Sociedad Civil por la Acción Climática (SCAC), Propuesta de Sociedad Civil por la Acción Climática (SCAC) para una Constitución Ecológica, pág. 7, febrero 2021.

^[2] Carolina Vilches, Modatima, Programa Carola Vilches Fuenzalida, candidata constituyente distrito 6, “Crearemos nuestra Constitución, por el Agua y la Vida”, pág. 1-3.

^[3] Teresa Marinovic, Partido Republicano, Programa Convención Constitucional.

^[4] Hernán Larraín, Partido Evópoli, “Bases Constitucionales Evópoli”

1. Derecho humano al agua: derecho que tienen todas las personas en su calidad de tal, a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico[1].
2. Bien nacional de uso público: aquellos bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como calles, plazas, puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas[2].
3. Derecho de aprovechamiento de aguas: derecho que otorga el Estado a una o más personas para usar, gozar y disponer (reconoce la propiedad) de una cantidad determinada de agua, la cual es establecida por la Dirección General de Aguas (DGA), siguiendo un procedimiento establecido en el Código de Aguas.
4. Recurso de protección: solicitud que puede realizar cualquier persona, de forma directa o mediante un abogado/a, ante la Corte de Apelaciones respectiva para que esta tome todas las medidas necesarias para detener la vulneración, amenaza o afectación de un derecho fundamental.
5. Seguridad hídrica: la provisión confiable de agua cuantitativa y cualitativamente aceptable para la salud, la producción de bienes y servicios y los medios de subsistencia, junto con un nivel aceptable de riesgos relacionados con el agua[3].

[1] Observación General N°15 sobre el derecho al agua del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. 2002.

[2] Artículo 589 del Código Civil.

[3] Global Water Parnership South America. https://www.gwp.org/es/GWP-Sud-America/ACERCA/por-que/PRINCIPALES-DESAFIOS/Que-es-la-seguridad-hidrica/